EL DERECHO A LA PRIVACIDAD DE LOS EMPLEADOS

Tras la invitación de anoche al programa “Gente despierta” de Radio Nacional de España, en la que hablamos sobre el derecho de privacidad de los empleados, y especialmente sobre la nueva sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, os expongo un resumen de lo analizado.

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1º) Resumen de la Sentencia del TEDH de 5 de septiembre de 2017, Barbulesco v Rumania:

Esta Sentencia es importante porque establece un equilibrio entre la necesidad que tienen los empresarios de obtener información de sus trabajadores, derecho de dirección y control de la actividad laboral de sus empleados (art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores) “derecho para adaptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”, y el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el hogar y la correspondencia, que reconoce el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Se refiere al caso de un ciudadano rumano de 37 años, Bogdan Mihai Barbulescu, que trabajaba en una empresa privada como ingeniero responsable de ventas. A petición de la compañía, creó una cuenta de Yahoo Messenger con el fin de responder a peticiones de información de los clientes.

El 13 de julio de 2007, la empresa le informó de que sus comunicaciones a través de Yahoo Messenger habían sido vigiladas entre el 5 y el 13 de julio, y que el historial mostraba que había usado Internet para fines personales. El afectado contestó por escrito que sólo había usado Internet para tareas profesionales. Pero entonces la compañía le mostró una transcripción de sus comunicaciones, que incluía mensajes que había intercambiado con su hermano y su novia sobre cuestiones personales como su salud o su vida sexual. El 1 de agosto de 2007, la empresa le despidió alegando que había vulnerado la normativa interna que prohibía el uso de recursos de la empresa para fines personales.

La empresa se basa para su despido en su regulación interna, artículo 50, que dice que está prohibido el uso de los ordenadores, fotocopiadoras, teléfonos y fax para uso personal.

Tras perder todos los recursos interpuestos ante los tribunales nacionales, el trabajador rumano acudió al Tribunal de Derechos Humanos para pedir que se anulara su despido. Alegó en particular que sus correos electrónicos están protegidos por el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el hogar y la correspondencia.

En una primera sentencia de enero de 2016, Estrasburgo desestimó el recurso del trabajador y falló a favor de la empresa y del Estado rumano. Concluyó que no se había vulnerado la Convención porque la vigilancia del empresario fue “limitada en su alcance y proporcionada”. “No es descabellado que un empleador quiera verificar que los trabajadores estén completando sus tareas profesionales durante las horas de trabajo”, “la vigilancia de sus comunicaciones por parte de su empleador había sido razonable en el contexto de un procedimiento disciplinar”, sostenía el dictamen inicial.

El afectado presentó un segundo recurso ante la Gran Sala del TEDH, cuyos 17 jueces le han dado ahora la razón (por once votos contra seis). “El derecho al respeto de la vida privada y la privacidad de la correspondencia continúa existiendo (en el lugar de trabajo), incluso si puede restringirse en la medida en que sea necesario”, concluye la sentencia definitiva.

El fallo subraya que las autoridades nacionales deben garantizar que la introducción por parte de un empresario de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones de sus trabajadores vaya acompañada de “salvaguardas adecuadas y suficientes contra abusos”. “La proporcionalidad y las garantías procesales contra la arbitrariedad son esenciales”.

En el caso en cuestión, no se habían respetado estas garantías. El trabajador no había sido informado de antemano del alcance y la naturaleza de la vigilancia que estaba llevando a cabo el empresario, ni de la posibilidad de que tuviera acceso a los contenidos de los mensajes (De que iba a ser vigilado, ni de la amplitud de la vigilancia y de la intromisión en su vida privada)

Los jueces rumanos no garantizaron una protección suficiente al empleado ya que no examinaron el grado de intrusión del espionaje ni si había razones que lo justificaran. 

Tampoco se demostró que el uso para fines privados del correo de la empresa hubiese dañado los sistemas de la compañía o haya generado algún tipo de responsabilidad por actividades ilícitas.

Finalmente, los tribunales rumanos no examinaron si los objetivos perseguidos por la compañía podrían haberse logrado por medios menos intrusivos.

Por todos estos motivos, Estrasburgo concluye que “las autoridades nacionales no han protegido adecuadamente el derecho del señor Barbulescu a que se respete su vida privada y su correspondencia y no han logrado un equilibrio adecuado entre los intereses en juego. Por tanto, ha habido una violación del artículo 8“. No obstante, el fallo rechaza conceder ninguna indemnización al trabajador despedido.

EN CONCLUSIÓN:

Estrasburgo no prohíbe a las empresas vigilar la comunicación profesional de sus empleados, ni tampoco que estos mantengan comunicaciones privadas en el lugar de trabajo, pero sí señala que en ambos casos deben establecerse límites.

El empresario tiene derecho de dirección y control de la actividad laboral de sus empleados, pero ese derecho no es absoluto y tiene ciertas limitaciones:

1º) Debe respetar el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el hogar y la correspondencia.

2º) Deben informar con antelación de cualquier medida de vigilancia.

Conforme al TEDH, para realizar un seguimiento se debe en cuenta los siguientes principios:

1º) Principio de necesidad, debe ser necesario para alcanzar un objetivo.

2º) Principio de un propósito especifico

3º) Principio de transparencia, el empresario debe informar de la medida de vigilancia.

4º) Principio de legitimidad, para un propósito legitimo

5º) Principio de proporcionalidad, casos relevantes y adecuados en relación a un propósito específico.

6º) Principio de seguridad, el empresario debe tomar todas las medidas para estar seguro que no pueden acceder terceras personas a esos datos recogidos.

Un espionaje arbitrario constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la privacidad de los empleados, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Las empresas que controlen los correos electrónicos profesionales de sus empleados sin avisarles previamente y sin una justificación convincente contravienen la protección de la vida privada y la correspondencia de los ciudadanos.

En el presente caso, la empresa, según los jueces, habría tenido que avisar con antelación a su trabajador de que este iba a ser vigilado, cosa que no está claro que hiciese. Además de la amplitud de la vigilancia y de la intrusión en su vida privada, y exponer las razones que justificasen una medida semejante y no una medida menos intrusiva.

2º) ¿Se puede restringir totalmente la vida personal en el ámbito laboral? ¿hay límites?

Los jueces sostienen que, pese a que las normas internas de la empresa prohíban el uso de Internet con fines privados, estas normas “no pueden reducir a la nada el ejercicio de la vida privada social en un lugar de trabajo”. Porque “el derecho al respeto a la vida privada y a la confidencialidad de la correspondencia continúa aplicándose (en el jugar de trabajo), incluso si estas pueden limitarse en la medida de lo necesario”.  

 3º) En cuanto a informar al empleado con antelación de cualquier medida de vigilancia ¿Cómo debe realizarse el aviso previo? ¿Vale que estas medidas se encuentren en la normativa interna de la empresa o debe ser avisado el trabajador personalmente?

Aunque se encuentre recogidas estas medidas en la normativa interna de la empresa o convenios de los trabajadores, cualquier medida que adopte la empresa para monitorizar datos personales de sus trabajadores debe de ser informada a los trabajadores de modo expreso, preciso e inequívoco, conforme a la normativa de protección de datos (art. 5 de la LOPD).

Es decir, los trabajadores deben de dar su consentimiento por escrito, y se debe de informar de las medidas que se van a adoptar por la empresa, de la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de esos datos, de los destinatarios de la información, identidad y dirección responsable de tratamiento de esos datos, posibilidad de ejercitar derechos de acceso, rectificación, cancelación, cancelación y oposición, consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos, etc.

La mayoría de grandes empresas incluyen en los contratos laborales una cláusula para que el trabajador autorice a que le controlen los correos electrónicos enviados desde los ordenadores o demás dispositivos propiedad de la compañía.

4º) ¿El derecho del empresario a realizar un seguimiento del trabajador, afecta solo al correo electrónico o también afecta a las llamadas telefónicas, WhatsApp, etc?

Todos los dispositivos de la empresa pueden ser monitorizados, para obtener información del trabajador, por ejemplo, número de horas que está en la oficina mediante los tornos, horas que habla por teléfono, a quien se envían los correos electrónicos, etc.

El Tribunal Supremo enfatiza que “tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo” al que se extiende el poder empresarial. Por el contrario, “las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario (…) y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen”. Por otra parte, a diferencia de lo que sucede con la taquilla o las pertenencias del empleado, “con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento”.

5º) ¿Puedo un empresario grabar a sus empleados?

Pues bien, la seguridad y la vigilancia no son incompatibles con el derecho fundamental a la protección de la imagen como dato personal, lo que si se exige es respetar la normativa existente en materia de protección de datos.

La captación de imágenes con fines de vigilancia y control se encuentra plenamente sometida a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), ya que constituye un tratamiento de datos de carácter personal.

El empresario se haya legitimado para tratar las imágenes de los trabajadores en el ámbito laboral, al amparo del artículo 20.3 del ET. Ahora bien, esta legitimación no es absoluta y exige por parte del empresario la obligación de informar de dicho tratamiento a los trabajadores.

El tratamiento de las imágenes por parte del responsable, obliga a que se cumpla con el deber de información a los afectados, en los términos establecidos en el artículo 5.1 de la LOPD el cual refuerza lo siguiente:

“Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

  • De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
  • Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  • De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
  • De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  • De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante”.

En cuanto a la forma de facilitar dicha información, debe tenerse en cuenta el artículo 3 de la Instrucción 1/2006 que establece que “Los responsables que cuenten con sistemas de video vigilancia deberán cumplir con el deber de información previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. A tal fin deberán:

  • Colocar, en las zonas video vigiladas, al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados y
  • Tener a disposición de los/las interesados/as impresos en los que se detalle la información prevista en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999.

El contenido y el diseño del distintivo informativo se ajustará a lo previsto en el Anexo de esta Instrucción”.

Por otra parte, el artículo 4 recoge que las imágenes que se capten serán las necesarias y no excesivas para la finalidad perseguida; el artículo 7 obliga a notificar de la existencia de los ficheros a la Agencia Española de Protección de Datos y el artículo 8 obliga a implantar de medidas de seguridad.

Por lo que yo aconsejaría tener en cuenta el artículo 3 de la Instrucción 1 /2006, distintivos informativos visibles, información prevista en el artículo 5, además lo incluiría en una clausula en el contrato de trabajo para que no hubiese lugar a dudas del deber de información y consentimiento por parte del trabajador.

¿Limites?

En consonancia con lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estar aún más justificada siendo absolutamente necesaria e imposible de ser sustituida por otro medio menos invasivo y nunca podrá hacerse en lugares de acceso privado.

En ningún caso, podrán instalarse cámaras de seguridad en servicios, duchas, vestuarios o zonas de descanso para garantizar la intimidad de todos los empleados. Un derecho fundamental recogido en el artículo 18.1 de la Constitución Española: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

6º) ¿Qué dice la Jurisprudencia Española al respecto? ¿Diferencias con la Jurisprudencia Europea?

El TEDU en la sentencia de 2016 avalaba la vigilancia del empleador sobre sus trabajadores.

El TEDU en la sentencia de 5 de septiembre de 2.017, rectifica la anterior.  “Las instrucciones del empresario no pueden reducir a cero la vida social privada en el lugar de trabajo”.

Tribunal Supremo en su Sentencia 6128/2007 de 26 de septiembre de 2007 ante el supuesto planteado de si la empresa puede acceder al correo electrónico del trabajador estableció que en síntesis prevé la posibilidad de que el empresario pueda acceder al control del ordenador, del correo electrónico y los accesos a Internet de los trabajadores, siempre que la empresa de buena fe haya establecido previamente las reglas de uso de esos medios con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales e informado de que va existir un control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos”.

También menciona que tanto la persona del trabajador como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquel y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del E.T. También se menciona que las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran dentro del ámbito normal de los poderes concedidos al empresario en el artículo 20 del E.T., ya que el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario y con él se ejecuta la prestación del trabajo. En consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento.

Ya mencionaba que previamente la empresa debía informar a los trabajadores.

Posteriormente, el Tribunal Supremo da un paso más en su sentencia de 6 de octubre de 2011 en la que estableció que si la empresa prohíbe totalmente el uso de estas tecnologías con fines particulares, ya sea dentro o fuera del horario laboral, no se puede entender que el Derecho Fundamental a la Intimidad o al Secreto de las comunicaciones opera en el uso de estos equipos”.

Ya da un paso más, al igual que el TEDH en su sentencia de 5 de septiembre de 2017, al establecer un límite.

Es más, como hemos indicado anteriormente, el propio Tribunal Constitucional en las Sentencias STC 241/2012 y 170/2013 viene a respaldar estas tesis al entender en la primera, que ante el acceso a un programa de Chat instalado por las propias trabajadoras en un equipo multiusuario y sin clave de acceso, no cabe alegar expectativa en privacidad, máxime cuando previamente la empresa había prohibido la instalación de este tipo de programas y en la segunda sentencia, al ratificar el despido disciplinario de un trabajador de una empresa del sector químico, que estaba pasando información a la competencia mediante el correo electrónico profesional y, en base a ello, se le despidió disciplinariamente. El TC entiende que como el Convenio Colectivo de las empresas del sector químico establece que los medios informáticos son medios profesionales, debe entenderse prohibido el uso personal de los mismos.

La doctrina del TC ha sido muy clara al mantener que “el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquel”.

7º) ¿Están obligados los países de la Unión a cumplir con la Sentencia del TEDH?

¿Crea Jurisprudencia?

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) no es una institución de la Unión Europea. Es una corte del Consejo de Europa responsable de asegurar el cumplimiento del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de los Estados que lo han ratificado, como es el caso de España. España ha reconocido la jurisdicción del TEDH, al ratificar el Convenio Europeo de Derechos Humanos el 26 de septiembre de 1979.

Las sentencias del TEDH se consideran “declarativas” y “no directamente ejecutables”. Al ser el TEDH un Tribunal internacional, no puede dejar sin efecto una resolución judicial estatal, precisando para su ejecución los órganos jurisdiccionales internos del país. Las sentencias son vinculantes. En realidad, las sentencias del TEDH no cancelan o modifican, automáticamente, las decisiones tomadas por los tribunales nacionales, pero eso no quiere decir que no tenga influencia ni sea decisivo.

 En Derecho español carecemos de una regulación expresa sobre el procedimiento a seguir para poder revisar sentencias ya firmes ante violaciones que sean declaradas por el TEDH.

Con todo, los Estados se han comprometido a cumplir con las sentencias del Tribunal, es decir, que el dictamen lleva a los jueces a reconsiderar una sentencia anterior.

Nuestra Constitución fija la labor de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por España, pero el Gobierno no está obligado a reconocer la ejecución directa de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo.

De ahí, que el medio jurídico más efectivo en estos momentos para intentar la ejecución de la sentencia del TEDH, sea el acudir a la nulidad de actuaciones ante el Tribunal español donde se dictó la resolución infractora.

El Estado español viene obligado a adoptar las medidas necesarias, de carácter individual o general, para restablecer la integridad del derecho vulnerado y evitar que persistan los efectos de la misma.

8º) Respecto a la intimidad y confidencialidad.

¿En una entrevista de trabajo pueden preguntarme todo? ¿o hay límites? ¿Qué puedo hacer?

Que sean preguntas legales o ilegales lo marca la Constitución Española en su artículo 14 al mencionar que todos los españoles somos “iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social

Preguntas relacionadas con raza, sexo, religión, opinión o cualquier condición personal o social, por ejemplo, como de qué partido político eres, que religión, si tienes hijos nunca deberían abordarse en una entrevista de trabajo por ser ilegales.

El entrevistado puede tomar medidas legales contra el reclutador y puede denunciar, por vía civil o penal, una vulneración de su derecho a la intimidad.

9º) ¿Se pueden formatear los ordenadores cuando un empleado deja su trabajo?

La LOPD obliga al formateo/borrado de discos duros pero con matices. El articulo 92.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD nos dice:

“Siempre que vaya a desecharse cualquier documento o soporte que contenga datos de carácter personal deberá procederse a su destrucción o borrado, mediante la adopción de medidas dirigidas a evitar el acceso a la información contenida en el mismo o su recuperación posterior”.

Lo que nos viene a decir este artículo es que hay que borrar la información cuando se vaya a desechar para evitar que se sustraiga esa información por terceras personas.

El procedimiento normal a seguir, según la LOPD, sería que cada vez que un usuario deje de utilizar un equipo que se le había asignado, y se vaya a poner a disposición de otro, la empresa debe borrar la información privada del usuario que ha dejado en el equipo, y el resto de información se reintegre al sistema general de la empresa, ya que puede ser información valiosa y afectar a la gestión de la empresa.

Por ello la LOPD obliga a realizar copias de seguridad de la información, en su artículo 94.1 el decreto dice:

“Deberán establecerse procedimientos de actuación para la realización como mínimo semanal de copias de respaldo, salvo que en dicho período no se hubiera producido ninguna actualización de los datos”.

Por lo que aún si se procediese al formateo de esos equipos para ponerlos a disposición de otro usuario, la información valiosa seguiría estando guardada en otro disco duro general de la empresa.

Además, tenemos que distinguir entre destrucción y bloqueo de datos, ya que cuando son datos relevantes, aunque no se vayan a utilizar más porque se haya cumplido con la finalidad para los que habían sido recabados, deberán de quedar guardados en la empresa a efectos legales o a efectos administrativos, de ahí la importancia de hacer copias de seguridad.  Por ejemplo, en el caso Bárcenas, esa información debería estar a disposición de hacienda durante 5 años, pasados esos 5 años y prescritas las acciones, podríamos pasar a la destrucción de esa información.

10º) En el caso de la persona que insulto en las redes sociales a Inés Arrimadas ¿Es licito que puedan despedirla por publicar insultos hacia alguien en las redes sociales?

Aquí tendremos que analizar si despido ha sido procedente o improcedente, y va a depender de si los insultos se han realizado en la jornada laboral, desde algún dispositivo de la empresa o si van dirigidos hacia alguna persona relacionada con la empresa.

La empresa podría tener las siguientes razones para su despido:

Si la empleada hubiera utilizado un medio de la empresa para verter un comentario ofensivo, en este caso, habría conexión entre la relación laboral por el uso indebido de un medio de la empresa, incluso, si ella se hubiera identificado como trabajadora de la misma o alguien pudiera relacionarla con ella.

También se podría aplicar el artículo 54. 2 c) del Estatuto de los Trabajadores que regula el despido disciplinario para el caso de “ofender al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”.

Otro de los motivos a los que se puede acoger la empresa para este despido es el de desprestigiar la imagen de la empresa, ya que en el presente caso esta persona había indicado en su perfil en que empresa trabajaba, y debido a la repercusión que han tenido los comentarios podía haber afectado la imagen de la empresa.

Por el contrario, esta persona podrá recurrir su despido acogiéndose al artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en el que se recoge: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”

Podría alegar que el despido es desproporcionado, porque los hechos ocurrieron al margen de la relación laboral y de la empresa.

También que se ha vulnerado un derecho fundamental, en este caso, la libertad de expresión.

En el ámbito laboral, habrá un juicio y será un juez quien deba decidir si el despido es procedente o improcedente.

Por otro lado, colisionaría el derecho de libertad de expresión con el derecho de Arrimadas al honor, a su integridad física, moral y su imagen, y podrá ejercitar acciones legales contra la persona que ha vertido dichos comentarios.

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¿PUEDO RECLAMAR LOS GASTOS DE FORMALIZACIÓN DE LA HIPOTECA?

¿Puedo reclamar los gastos de formalización de la hipoteca?

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Podemos reclamar dichos gastos conforme a la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre del Tribunal Supremo. En dicha sentencia el Tribunal Supremo  declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario, y cuyo texto es el siguiente:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.

 De forma parecida, e incluso de forma identica, se encuentra redactada dicha cláusula en la casi totalidad de los contratos de préstamo hipotecario.

Por lo que el Tribunal Supremo, en la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre, de forma resumida vino a decir:

“g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).-

Planteamiento : 1. – Amparado en el art. 477.1 LEC, denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU.

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas.

 La repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.

 En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho”.

En conclusión, quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, por lo que será quien debe hacer frente a dichos gastos.

 

¿Cuáles son los gastos que podemos reclamar al Banco?

Partiendo de la base de que solo se puede pedir la restitución de los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, y no de la compraventa, serán objeto de reclamación los siguientes:

    1º) Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad. El Tribunal Supremo dice en su sentencia que, “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.

    2º) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y Transmisiones Patrimoniales al que se encuentre sujeta la escritura de préstamo hipotecario. De acuerdo a la Ley que regula el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan”.

    3º) Los gastos de gestoría (siempre que su intervención se haya impuesto por el banco).

    4º) La factura de tasación del inmueble.

 

¿Cómo puedo reclamar dicha devolución?

Al igual que en los casos de cláusulas suelo, debemos presentar una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco o Entidad con quien se contrató el préstamo hipotecario.

Transcurridos dos meses desde dicha reclamación, haya contestado o no el Servicio de Atención al Cliente, siempre que no estemos de acuerdo con la cantidad que se nos va a devolver, podremos acudir a la vía judicial, en la demanda además de solicitar la nulidad de dicha clausula, solicitaremos la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicha cláusula, pero siempre aportando las facturas de lo que se reclama.

 

 

 

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CLÁUSULA SUELO

¿Qué se entiende por cláusula suelo?

La cláusula suelo es una cláusula contractual incorporada a la escritura de préstamo hipotecario, que establece un límite mínimo al interés a aplicar en la cuota aunque el tipo de interés baje.

Esta cláusula perjudica al particular que solicita el préstamo, ya que aunque el tipo de interés baje o sea negativo, siempre se pagara el interés fijado.

La clausula suelo suele venir reflejado en la escritura de la siguiente manera: “En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser inferior al X% (cláusula suelo), ni superior al X% (cláusula techo).

¿Puedo reclamar las cantidades cobradas indebidamente por el Banco?

Se trata de una clausula abusiva, así las declaró el Tribunal Supremo a través de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo de 2.013.

El Tribunal admite la validez de tales cláusulas cuando cumplen los requisitos de especial transparencia exigible en los contratos celebrados con los consumidores.

Mediante dicha Sentencia las clausula suelo se consideran nulas si cumplen una serie de condiciones:

 “En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

  1. a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  2. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
  3. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
  4. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
  5. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor (…)”.

Por otro lado, el Tribunal Supremo mediante dicha Sentencia, declaró No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”.

En conclusión, la Sentencia del Supremo declaraba nula la cláusula suelo, pero limitaba la devolución de las cantidades ilegalmente cobradas por los bancos desde la fecha de la sentencia.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo, mediante la sentencia de 21 de diciembre de 2.016, dictaminó en contra de la limitación de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelos por lo que los bancos y cajas de ahorro están obligados a devolver todo el dinero cobrado ilegalmente por las cláusulas suelo desde la firma de la hipoteca. 

Dicha Sentencia dice “en contra de lo establecido por el Tribunal Supremo de España, e incluso de las conclusiones del propio Abogado General de la UE, Paolo Mengozzi, en el sentido de que la retroactividad de las devoluciones sólo debía aplicarse a partir de mayo de 2013, el Tribunal de la UE falla que:

“El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.

¿Cómo puedo reclamar dicha devolución?

Lo primero que debemos hacer es ponernos en contacto con la sucursal donde firmamos nuestra hipoteca, e intentar negociar dicha devolución.

Dicha reclamación podremos presentarla mediante una carta ante el servicio de atención al cliente de la entidad financiera, o allí por un cuestionario online.

La novedad que ha introducido el Real Decreto Ley 1/2017, de 21 de enero de 2.017, es que los bancos deberán crear en el plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de la norma un departamento especializado para atender las reclamaciones que en esta materia formulen los consumidores, a las que deberán responder en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Si en dicho plazo no se ha llegado a un acuerdo, o directamente el banco se niega a devolver las cantidades, tendremos que acudir a la vía judicial a través de una demanda encabezada por un letrado y procurador.

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¿Qué se entiende por gastos extraordinarios?

Uno de los problemas que surgen cuando cesa la convivencia de pareja, es la de a quien corresponden los gastos de los hijos menores y en qué proporción.

Por lo general, los gastos se fijan en Sentencia o en los Convenios reguladores entre las partes.

Los gastos se fijan a través de dos apartados,  por un lado, la pensión alimenticia fijada para el menor, que son los gastos que se consideran ordinarios; y por otro lado, los gastos extraordinarios.

Los gastos correspondientes a la pensión de alimentos se fijan mensualmente en Sentencia o en los convenios reguladores, mientras que los gastos extraordinarios, suelen ser abonados por ambos progenitores al 50% y son gastos que surgen con posterioridad a la Sentencia o Convenio, por gastos que deben cumplir unas exigencias que son las siguientes:

  • Necesarios: que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a lo superfluos o secundarios, de lo que evidentemente, puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista (Sentencia de la AP de Toledo de 19 de enero de 2.010)
  • No tener una periodicidad prefijada. Es decir que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no
  • Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.
  • Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentista.
  • No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios.

Para más información sobre estos gastos podéis consultar el siguiente artículo

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HERENCIAS: Preguntas claves a la hora de otorgar testamento o heredar.

1º) ¿Puedo disponer a mi muerte de mis bienes y derechos libremente?

En España no hay libertad absoluta a la hora de designar los bienes y derechos que tenemos en el momento de nuestro fallecimiento (salvo en algunos lugares que se rigen por derechos forales).

La Ley nos impone una serie de obligaciones o limitaciones a la hora de designar nuestros bienes y derechos a ciertas personas, debiendo tener en cuenta la legítima.

Debemos distinguir entre dos casos:

a) Para el caso en el que el fallecido no haya dejado testamento en el momento de su muerte, la herencia deberá repartirse del siguiente modo:

  • Si el fallecido tuviera hijos: La herencia se repartiera en parte iguales entre todos los hijos, si alguno de los hijos hubiese fallecido antes, y a su vez esté tuviera hijos, la parte que le hubiese correspondido al fallecido se repartirá entre sus hijos en partes iguales, es decir, entre los nietos del fallecido.

Si el fallecido estaba casado le corresponderá a su cónyuge el usufructo de un tercio de la herencia.

  • Para el caso de que el fallecido no tuviera hijos, la herencia les corresponderá a sus padres por partes iguales para el caso de que ambos vivieran, si no todo al que viva.

Al viudo o viuda la mitad de la herencia en usufructo.

  • Si no viven los padres, ni tiene ascendencia de ningún tipo, todo lo heredara el viudo o viuda.
  • Si no tuviera cónyuge, ni hijos, ni ascendientes, la herencia corresponderá a sus sobrinos y a falta de estos, a sus tíos, y si tampoco los tuviera a sus primos.
  • Para el hipotético caso de que no existiera ninguno de los familiares mencionados anteriormente, los bienes y derechos pasaran al Estado.
  • b)Ahora pasaremos a analizar el caso de que el fallecido hubiese hecho testamento:

En este caso la Ley tampoco nos permite dejar los bienes y derecho a nuestra elección, tendremos que respetar la parte de la legítima, es decir, tendremos que designar bienes para los herederos forzosos, que son los siguientes:

  • Hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
  • A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
  • El viudo o viuda.

A ellos les corresponderá por Ley 2/3 de toda la herencia, sin embargo una parte de esos 2/3 los podrá dejar en herencia a su elección, esta parte es lo que se llama “La mejora”, y podrá aplicarse entre sus hijos o descendientes a su elección.

Por último, el 1/3 restante se repartirá a elección del fallecido sin ninguna limitación.

Al cónyuge del fallecido le corresponderá el derecho de usufructo del 1/3 de mejora, para el caso de que hubiese hijos o descendientes, si no tendrá derecho al usufructo de la mitad de toda la herencia.

 

2º) ¿Qué es el derecho al usufructo?

El usufructo da derecho a disfrutar de los bienes y derechos que le corresponda con la obligación de conservar su forma y sustancia, para que cuando pierda ese derecho o fallezca, devolver esos bienes al propietario, es decir, al que sea heredero de los mismos.

Un ejemplo es el caso en que el fallecido tuviera hijos y  dejara en herencia una vivienda, los herederos serian los hijos, pero la viuda o viudo ostentaría el derecho de usufructo sobre la vivienda mientras viva, y por tanto, podrá vivir en ella.

 

3º) ¿Puedo desheredar a alguno de mis herederos legítimos?

La desheredación quiere decir que podemos privar de la legítima a alguno de los herederos forzosos. Pero no se puede desheredar a nadie sin una causa justa, las causas de desheredación con las siguientes:

Las causas genéricas de desheredación son:

  • Los padres no pueden heredar a sus hijos si los han abandonado, corrompido o prostituido.
  • Tampoco puede suceder el que ha sido condenado en juicio por atentar contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
  • El que hubiese acusado al testador de cometer un delito que pueda ser castigado con la pena de prisión grave, si la acusación se declara calumniosa.
  • El heredero mayor de edad, que sepa que el testador ha fallecido de forma violenta y no comunique su muerte a la justicia, salvo en los casos en los que ya se estuviese investigando.
  • El que con amenaza, fraude o violencia obligue o impida al testador a hacer testamento, modificarlo u oculte maliciosamente el que se haya realizado.

Además de las causas anteriores, existen unas causas específicas:

  • Para desheredar a los hijos y descendientes:
    • Negar alimentos al padre o ascendiente que realiza la desheredación sin motivo aparente.
    • Injuriar o maltratar gravemente ya sea de obra o de palabra.
  • Para desheredar a los padres:
    • Haber sido privados de la patria potestad judicialmente por incumplimiento de los deberes que comporta.
    • Haber negado alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
    • Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro y no existiese entre ambos la reconciliación.
  • Para desheredar al cónyuge:
    • Incumplir grave o reiteradamente los deberes conyugales.
    • Negar alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
    • Atentar contra la vida del cónyuge testador, si no hay reconciliación posterior.

 

4º) ¿Qué quiere decir aceptar una herencia a beneficio de inventario?

Por aceptar una herencia el heredero además de adquirir una serie de bienes deberá de responder de unas deudas y cargas de lo heredado, y no solamente con lo heredado sino también con sus propios bienes.

Para que esto no suceda se le concede al heredero el beneficio de inventario, que se define como un poder o facultar de autolimitar su responsabilidad como tal a los bienes de la herencia, es decir, habrá que liquidarse la herencia primero y solo heredara para el caso de que no queden deudas y cargas.

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¿En caso de separación/divorcio a quién corresponden los gastos derivados de los traslados para ejercer el régimen de visitas cuando ambos cónyuges residen en localidades muy distantes?

Hasta la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2.014, existía jurisprudencia contradictoria entre las diferentes Audiencias Provinciales sobre el reparto de las cargas de estos desplazamientos.

Por ello, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha determinado cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedencia, y para ello, la Sala se ajusta a dos principios generales en esta materia:

1º.- El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil.                               “Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores”.

2º. –El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.                    “Es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc”.

Hasta el momento, en la gran mayoría de los casos, estos gastos lo asumía el progenitor no custodio, al que le correspondía la recogida y entrega del menor en su domicilio, cuando le correspondía visitarlo.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha fijado doctrina, a fin de que, como regla general, sean ambos los que se las realicen y no sea solamente el progenitor no custodio el que las asuma en exclusiva.

La Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

1º.- Como sistema normal o habitual: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio.

    2º.- Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

La sentencia también menciona que “estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables”.

 

 

 

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¿Cuándo actuamos en legítima defensa?

La legitima defensa o defensa propia, es una se las eximentes de responsabilidad penal. ¿Qué significa esto? Que es una causa que justifica la realización de una conducta castigada penalmente, eximiendo de responsabilidad a su autor, o reduciéndole la pena impuesta.

Se puede definir también como un contraataque o defensa a una agresión con el objetivo de proteger bienes jurídicos propios o ajenos, es decir, el derecho a la vida, libertad sexual, integridad física, etc.

El código penal la define en su artículo 20. 4º: “El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos”

Pero para poder aplicarla deben darse los siguientes requisitos:

1º) Agresión ilegítima:

Es un ataque a los bienes jurídicos protegidos propios o de un tercero que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

La agresión también tiene que ser inmediata, es decir, producirse en el acto, no podemos actuar después de pasado un tiempo de la agresión, eso seria venganza.

 

2º ) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Este requisito implica que el medio que se ha utilizado en la defensa era proporcional al peligro creado por la agresión ilegítima.

 

3º ) Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Este requisito consiste en que el sujeto que se defienda no puede provocar al agresor, para que le agreda y así respaldarse en esta eximente.

El problema aquí se encuentra en establecer el límite de “suficiente provocación”, en este sentido un sector de la doctrina sostiene que la provocación excluye la defensa legítima si es justa la reacción, es decir, debe resultar una agresión ilegítima que habilite como defensa necesaria la reacción del provocado.

 

Si sólo falta 1 o 2 de requisitos se aplica una atenuante de 1 o 2 grados, reduciéndose la pena, pero si no se cumple con ningún requisito no se aplicaría en ninguna medida.

 

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